77-я сессия КМП глазами помощников члена Комиссии. Часть 4. Должная осмотрительность в международном праве

Комиссия международного права (КМП) занимается самыми актуальными темами международного права. За её работой следят многие юристы-международники. Среди тем текущей и долгосрочной программы работы КМП есть и вопросы, находящиеся в фокусе Центра международных и сравнительно-правовых исследований. ЦМСПИ в разное время исследовал отдельные вопросы, рассматриваемые Комиссией, изучал практику, а также по запросу специальных докладчиков по отдельным темам готовил подборки практики и литературы на русском языке.

С 2024 года исследователи Центра также принимают участие в сессиях КМП в качестве помощников её члена Евгения Загайнова (Россия). В 2025 году в таком качестве заседания в Женеве посетил старший исследователь ЦМСПИ по международному публичному праву Алексей Петренко. Алексей подготовил обзор, в котором описал функции и роль Комиссии, статус её работы по различным темам, а также поделился личными впечатлениями от участия в 76-й сессии КМП.

С 27 апреля по 5 июня и с 29 июня по 30 июля 2026 года в Отделении ООН в Женеве проходила 77-я сессия Комиссии. Руководитель исследовательских проектов (морское право) Егор Федоров и младшие исследователи по международному публичному праву Анастасия Санталова и Андрей Буянкин участвовали в ней в качестве помощников Евгения Загайнова и делятся своими впечатлениями от состоявшейся поездки.

В серии публикаций рассказываем об основных вопросах и ходе дискуссий по темам, над которыми удалось поработать Егору, Анастасии и Андрею.

Андрей Буянкин

Тема «Должная осмотрительность в международном праве» (“Due diligence in international law”) была включена в программу работы Комиссии на её прошлой, 76-й сессии в 2025 году. На той же сессии Специальным докладчиком (СД) была назначена Пенелопа Райдингс из Новой Зеландии. В этом году Комиссии был представлен первый доклад, посвящённый предварительным вопросам: определению основных направлений и подходов к дальнейшей работе, включая круг исследуемых тем, методологию и источники. Он содержал исторический обзор применения концепции должной осмотрительности в разных отраслях международного права. В конце доклада были поставлены вопросы для дальнейшей работы Комиссии.

Определение места и роли должной осмотрительности в международном праве представляет интерес для Комиссии, поскольку в последние годы эта концепция стала всё чаще использоваться в различных отраслях международного права. Например, Международный Суд недавно разъяснил содержание должной осмотрительности в контексте климатических обязательств государств в своём консультативном заключении (подробнее об этом см. в материале Центра).

В ходе самой сессии основное внимание было уделено нескольким взаимосвязанным вопросам:

• охват темы,

• правовая природа должной осмотрительности,

• соотношение должной осмотрительности с некоторыми принципами в международном праве,

• соотношение должной осмотрительности с нормами о международно-правовой ответственности государств,

• квалификация должной осмотрительности как обязательства результата или обязательства поведения,

• итоговая форма результата работы Комиссии,

• дальнейшая работа по теме.

Охват темы

Первым и во многом определяющим будущий ход работы аспектом стал охват темы: прежде чем идти дальше, Комиссии необходимо было определить, какие именно явления охватываются этим понятием.

Однако это оказалось непростой задачей, ведь само существование должной осмотрительности как стандарта или нормы общего международного права, а также её правовая природа вызывают разногласия. Без чёткого понимания того, что такое «должная осмотрительность», сложно определить охват темы, озаглавленной таким образом.

В докладе указывается, что под «должной осмотрительностью» принято понимать два основных явления:

1. самостоятельное обязательство государства предотвращать вред интересам других государств в результате деятельности, осуществляемой на его территории, под его контролем или юрисдикцией. Данное обязательство было выражено Международным Судом в деле «О проливе Корфу», в котором он указал на наличие у государств обязательства «сознательно не допускать использования своей территории для действий, ущемляющих права других государств». Далее это обязательство получило широкое развитие и распространение в области защиты окружающей среды;
   
   
2. правовую конструкцию (стандарт), которая потенциально может применяться в сочетании с другими обязательствами и дополнять их содержание, влияя на исполнение. В частности, такой стандарт требует от государств применения необходимых и доступных мер для реализации обязательства, а также должного контроля за деятельностью частных лиц. Такой стандарт можно обнаружить в праве прав человека (обязанность предотвращать насилие в отношении частных лиц), международном инвестиционном праве (стандарт полной защиты и безопасности), дипломатическом праве (обязанность не допускать нападений на посольство со стороны частных лиц), многостороннем климатическом режиме (стандарт должного усердия при составлении и реализации определяемых на национальном уровне вкладов) и т. п.

Евгений Тимофеевич Загайнов (Россия) на заседании 3 июля 2026 г.

«Стандарт должной осмотрительности обладает общим содержательным контуром, но окончательную форму приобретает только в контексте, в приложении к первичным обязательствам и только в связке с другими обязательствами порождает конкретный правовой эффект. Стандарт должной осмотрительности как линза накладывается на обязательства и придаёт им некоторый оттенок или вид, тем самым определяя и/или конкретизируя их исполнение. Линза сама по себе обладает определёнными характеристиками, но без приложения к чему-либо изображения не даёт».

При анализе должной осмотрительности во втором значении перед Комиссией встал дополнительный вопрос о том, что такое «стандарт» в международном праве и обладает ли он самостоятельным нормативным содержанием. Обсуждения в КМП показали, что единого подхода к пониманию этого понятия пока не сложилось.

Как подчеркнул Евгений Загайнов, речь идёт о некой конструкции без самостоятельного неизменного нормативного содержания, то есть в отрыве от конкретной нормы права. По его мнению, эта конструкция применяется к существующим международно-правовым обязательствам и определяет их исполнение. Он указал на то, что Международный Суд в своём консультативном заключении о климатических обязательствах государств использует разные формулировки: стандарт должной осмотрительности (standard of due diligence), обязанность действовать с должной осмотрительностью (obligation to act with due diligence), хотя в самом запросе о вынесении консультативного заключения фигурирует термин «обязанность должной осмотрительности» (“duty of due diligence”). Международный Суд не формулирует общего определения должной осмотрительности, а те критерии, которые он выработал применительно к усилиям государств в борьбе с изменением климата, не рассматривает как исчерпывающие или образующие конкретно определённое правило поведения. В то же время другие члены Комиссии были более склонны видеть в стандарте самостоятельное нормативное содержание. Жеорже Родригу Бандейра Галинду (Бразилия) подчеркнул, что необходимо проявлять осторожность и не путать должную осмотрительность как стандарт поведения с необязательными стандартами. При подведении итогов СД поддержала позицию, высказанную Матиасом Форто (Франция), Олуфеми Элайесом (Нигерия) и Алиуном Саллем (Сенегал). Суть её в том, что само использование термина «стандарт» не должно лишать должную осмотрительность обязательного характера.

Различие между двумя значениями должной осмотрительности (как самостоятельного обязательства и как стандарта) весьма существенно для определения охвата темы и объёма будущей работы Комиссии. В своём первом докладе Пенелопа Райдингс предложила исследовать оба явления, однако это поддержали не все члены Комиссии. Некоторые выразили сомнения в том, что обе категории нуждаются в разработке. Так, Евгений Тимофеевич подчеркнул, что должная осмотрительность как самостоятельное обязательство по предотвращению вреда уже была предметом рассмотрения Комиссии в рамках её работы над проектом статей о предотвращении трансграничного вреда от опасных видов деятельности. Идею сосредоточить внимание на изучении должной осмотрительности как стандарта поддержали также Дапо Аканде (Великобритания) и Мартиньш Папаринскис (Латвия).

Но большинство членов Комиссии согласились с предложением СД исследовать должную осмотрительность в обоих значениях. При подведении итогов Райдингс указала, что в ходе заседаний Шестого комитета Генеральной Ассамблеи ООН ряд государств выразил желание изучить оба аспекта должной осмотрительности. По её мнению, письменные заявления государств в консультативных процессах по вопросам изменения климата, а также их национальные позиции в отношении применения норм международного права к киберпространству свидетельствуют о всё более явной поддержке должной осмотрительности как самостоятельного обязательства.

В фокусе — должная осмотрительность как явление международного права

Как в самом докладе, так и при подведении итогов СД подчеркнула, что должная осмотрительность во внутреннем праве (например, должная осмотрительность, которую обязаны проявлять стороны договора в отношении друг друга) сама по себе не является предметом исследования в рамках настоящей темы. Тем не менее материалы внутреннего права могут иметь значение для установления норм международного права. Так, Бимал Н. Пател (Индия) привёл ряд исторических примеров должной осмотрительности из индийского права, указав, что идея, лежащая в её основе, — о том, что власть предполагает обязанность проявлять бдительность и ответственность, — не нова и не является достоянием какой-либо одной цивилизации. Кроме того, он отметил, что изучение должной осмотрительности в международном праве с точки зрения национального законодательства и прецедентного права крайне важно, поскольку вред, причиняемый развивающимся странам, часто является результатом не прямых противоправных действий, а неспособности государств и корпораций проявлять должную осмотрительность.

Сложности терминологии

Несколько слов нужно сказать и о самом термине «должная осмотрительность». В названии темы на английском использовано словосочетание “due diligence”. В то же время встречаются и другие названия для обязательств и/или стандартов с похожим содержанием и значением: “due regard”, “due care”.

Терминологическое разнообразие присутствует и в русском языке (можно встретить «должную осмотрительность», «должную заботливость»). Возможно, должную осмотрительность как стандарт поведения лучше называть «должным усердием», поскольку такой термин точнее отражает, что от обязанного лица ожидается приложение собственных усилий для реализации какой-либо цели, а не только внимательность в отношении и контроль за действиями других лиц. В задачи Комиссии не входит определение подходящего термина на русском языке, однако по мере продвижения работы и прояснения содержания исследуемого понятия будет легче подобрать наиболее точный русский эквивалент для использования в документах Комиссии. Но и при внедрении новых терминов необходимо учитывать устоявшееся словоупотребление.

В контексте терминологии нужно также отметить, что СД посчитала необходимым в ходе дальнейшей работы выявить и изучить так называемые trigger words, то есть термины и словосочетания, которые предположительно используются при формулировании международно-правовых обязательств, чтобы указать на должную осмотрительность (например, «обеспечить», «предотвратить», «защитить» или «принять все необходимые меры»).

Обязательства государств и международных организаций

В своём первом докладе Пенелопа Райдингс предлагала исследовать только обязательства государств по должной осмотрительности. Но в ходе обсуждений на пленарных заседаниях Комиссии некоторые члены подчеркнули важность изучения и практики международных организаций. Как указал Матиас Форто, ряд государств передали часть своих полномочий на наднациональный уровень, таким образом переведя релевантную практику на уровень международных организаций. Кроме того, практика международных организаций может отражать то, как обязательства реализуются государствами.

Завершая обсуждение, СД подчеркнула необходимость разграничивать два вопроса: какие обязательства охватываются темой и на какой практике будет построена работа Комиссии. Распространение её охвата на обязательства международных организаций нежелательно. Те же соображения применимы и к обязательствам частных лиц.

Правовая природа и источник должной осмотрительности

Определение правовой природы и источника должной осмотрительности как самостоятельного обязательства по предотвращению вреда не вызвало трудностей во время сессии. Как и отражено в первом докладе, это обязательство имеет обычно-правовой характер.

Однако при обсуждении должной осмотрительности как стандарта поведения вопрос о её источнике встал довольно остро. Обобщая, можно выделить несколько вариантов: 1) международный обычай, 2) общий принцип права, сформированный в рамках международно-правовой системы или 3) вытекающий из национальных правовых систем; 4) международные договоры (хотя этот вариант предполагает, что общего стандарта может и не быть ввиду самостоятельности и специфичности договорных режимов).

В контексте последней позиции Папаринскис указал, что стандарт должной осмотрительности может являться скорее способом формулирования обязательства, чем обычной нормой или общим принципом. По сути, в его понимании должная осмотрительность сближается с договорной техникой, не закреплённой в каком-либо конкретном источнике.

В ответ на это СД заметила, что склоняется к позиции коллег, например, Рольфа Эйнара Фифе (Норвегия), указывающих, что должная осмотрительность является «неотъемлемой частью первичного обязательства». Она также отметила, что обязательства по должной осмотрительности закрепляются не только в международных договорах, но и существуют в рамках обычного международного права. При этом их содержание может определяться специальными формулировками, согласованными государствами. Каким бы ни был источник должной осмотрительности в качестве стандарта поведения, по мнению СД, должная осмотрительность не является лишь договорной техникой.

В свою очередь, Пател привёл ряд примеров обязательств должной осмотрительности из истории права Индии (см. выше). В ответ СД отметила, что это наводит её на мысль о том, что должная осмотрительность может быть общим принципом права, вытекающим из национальных правовых систем.

Несколько важных мыслей было высказано о возможности рассматривать должную осмотрительность как общий принцип права, вытекающий из международно-правовой системы. Клаудио Гроссман Гилофф (Чили) заметил, что для признания должной осмотрительности общим принципом права необязательно устанавливать наличие практики и opinio juris, необходимых для обычая. В схожем ключе высказался Ахмед Амин Фатхалла (Египет). По его мнению, в настоящее время должную осмотрительность лучше всего квалифицировать как общий принцип права. Для признания должной осмотрительности международным обычаем, возможно, не хватает как необходимой практики, так и opinio juris. Однако он заметил, что должная осмотрительность может стать международным обычаем впоследствии.

Учитывая продолжающуюся работу Комиссии по данному вопросу, Загайнов подчеркнул, что категория общих принципов права, вытекающих из международно-правовой системы, не может служить «коротким путём» для установления норм в обход правил, установленных для международного обычая. Более того, необходимо проанализировать, имеет ли Комиссия дело с уже сформировавшимся принципом права или же говорить о сложившемся едином нормативном содержании должной осмотрительности преждевременно.

Кроме того, некоторые члены Комиссии заметили, что должная осмотрительность может одновременно являться как международным обычаем, так и общим принципом права. Многие подчеркнули, что определять её правовую природу на данном этапе преждевременно и в целом этот вопрос второстепенен. Более подробно вопрос об источнике, в котором закреплена должная осмотрительность как стандарт поведения, и его правовой природе будет рассмотрен в последующих докладах по теме.

Соотношение должной осмотрительности с некоторыми принципами в международном праве

В ходе дискуссии возникали параллели с различными похожими по характеру принципами, в частности с принципами добросовестного исполнения обязательств, пропорциональности, а также общей, но дифференцированной ответственности.

Члены Комиссии не высказывали какой-либо позиции о соотношении должной осмотрительности и добросовестности, указав лишь на важность исследования такого соотношения в ходе дальнейшей работы. В то же время Кын Гван Ли (Республика Корея) предостерёг от отождествления добросовестности с должной осмотрительностью.

Фифе отметил, что принцип пропорциональности применяется по-разному в зависимости от отрасли международного права. Аналогичным образом должная осмотрительность может быть объективным стандартом, применение которого зависит от конкретных обстоятельств.

Некоторые члены Комиссии обратили внимание на соотношение стандарта должной осмотрительности с принципом общей, но дифференцированной ответственности и подчеркнули, что важно учитывать возможности государств при определении содержания этого стандарта.

Соотношение должной осмотрительности с «вторичными» нормами международного права об ответственности

Во время работы Комиссии возник вопрос о том, относится ли должная осмотрительность к первичным нормам международного права, непосредственно регулирующим поведение государств, или к вторичным нормам об ответственности, регулирующим последствия нарушения государствами первичных норм. Вопрос о связи должной осмотрительности с вторичными нормами отчасти вызван историей работы над темой ответственности государств за международно-противоправные деяния. Тогда обсуждалось, что должная осмотрительность может выступать основой для установления ответственности государств в случае, когда конкретное поведение по тем или иным причинам невозможно присвоить конкретному государству. Например, при применении к индивиду насилия со стороны лиц, не контролируемых государством, последнее может нести ответственность за нарушение обязательства должной осмотрительности по обеспечению безопасности такого индивида. Как указывал в ходе работы над темой об ответственности государств за международно-противоправные деяния Специальный докладчик Франциско Гарсиа-Амадор (Куба), в таком случае речь идёт не о вменении государству действий, причинивших ущерб, а о невыполнении обязанности, которую часто сложно определить.

В ходе сессии ряд членов (например, Бимал Н. Пател, Хонг Тхао Нгуен (Вьетнам) и другие) высказались за то, что соотношение должной осмотрительности с нормами об ответственности государств необходимо исследовать дополнительно. Фифе, Форто и другие члены Комиссии выразили осторожность в этом отношении. Так, Жеорже Галинду отметил сложность разграничения первичных и вторичных норм. Элайес подчеркнул, что должная осмотрительность касается содержания и выполнения основных обязательств, но несоблюдение критериев, установленных стандартом должной осмотрительности, может повлечь за собой ответственность. В отношении характеристики должной осмотрительности как первичной или вторичной нормы, Евгений Загайнов подчеркнул, что, по его мнению, должная осмотрительность имеет отношение к первичным нормам, поскольку непосредственно связана с определением содержания того или иного правила поведения. В то же время он указал на важность рассмотрения вопроса о том, может ли должная осмотрительность или какая-либо её часть находиться в плоскости вторичных норм.

При подведении итогов СД указала, что уйти от вопроса о соотношении должной осмотрительности со вторичными нормами об ответственности государств невозможно, и обещала рассмотреть его в последующих докладах по теме.

Квалификация должной осмотрительности как обязательства результата или обязательства поведения

Также на повестке стоял вопрос о том, является ли обязательство должной осмотрительности обязательством результата или поведения. В докладе решения этого вопроса на данной стадии работы не предлагается.

Эта проблема вызвала противоречивые отклики в Комиссии. Так, Папаринскис предложил разобраться, не является ли термин «должная осмотрительность» просто синонимом понятия «обязательство поведения». Ма Синьмин (Китай) отметил, что не каждое обязательство поведения выступает обязательством должной осмотрительности, и это может зависеть от намерений государств, участвующих в создании нормы. Галинду счёл, что должная осмотрительность не является обязательством поведения. Ряд членов (например, Нгуен, Элайес) указали на то, что должная осмотрительность может взаимодействовать с обязательствами результата, например, обязательствами по принятию того или иного законодательства. Гроссман предложил Комиссии дополнительно разъяснить разницу между обязательствами поведения и результата.

Специальный докладчик предложила продолжить изучать то, как должная осмотрительность соотносится с делением обязательств на обязательства результата и поведения. Это позволит подготовить практические рекомендации для государств о том, как определять характер обязательств, требующих должной осмотрительности, и какие последствия влечёт их принятие.

Итоговая форма результата работы Комиссии

В докладе указывается, что предпочтительной формой итога работы Комиссии мог бы быть проект принципов. В ходе обсуждений ряд членов Комиссии высказались в его поддержку.

В то же время Вилаван Мангклатанакул (Таиланд) предложила оставить вопрос открытым, Нилюфер Орал (Турция) предпочла проект выводов, а Джузеппе Нези (Италия) – проект руководящих принципов. Папаринскис также допустил, что рассмотрение каждого из «видов» должной осмотрительности может привести к разным результатам.

Подводя итоги обсуждения, СД подтвердила свою позицию о том, что проект принципов можно считать наиболее подходящим результатом работы. Вместе с тем она отметила, что принимать окончательное решение о форме итога работы на данном этапе необязательно. При необходимости Комиссия сможет вернуться к этому вопросу на следующей сессии.

Дальнейшая работа по теме

В тексте доклада указывалось, что на следующей, 78-й сессии Комиссии будет представлен второй доклад, включающий проекты принципов в отношении охвата темы и использования определённых терминов, а также будут изложены обстоятельства, при которых возникает обязанность проявлять должную осмотрительность. Там же будут рассмотрены такие элементы, как вариативность, осведомлённость, риск и серьёзность вреда, способность контролировать деятельность, порождающую риск, критерий разумности и сопутствующие факторы, которые учитываются при оценке того, выполнило ли государство стандарт должной осмотрительности.

Подводя итоги обсуждения, СД подтвердила намерение придерживаться первоначального плана работы. Вместе с тем она особо выделила предложение Форто сначала рассмотреть должную осмотрительность как стандарт поведения и лишь затем перейти к её анализу в качестве самостоятельного обязательства. С учётом «единодушия» Комиссии в отношении понимания должной осмотрительности как стандарта поведения Специальный докладчик сочла целесообразным включить во второй доклад проект принципов, посвящённых именно этому аспекту.