Центр принял участие в обсуждении апелляционного механизма на восьмом межсессионном совещании Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ

24–25 октября 2024 года Центр международных и сравнительно-правовых исследований в качестве наблюдателя принял участие в восьмом межсессионном совещании Рабочей группы III Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Встреча проходила в г. Чэнду, Китай. Центр представляла эксперт Екатерина Петренко.

Основной фокус межсессионного совещания заключался в обсуждении апелляционного механизма, создание которого рассматривается в рамках работы над реформой системы УСИГ (проект устава постоянного механизма урегулирования международных инвестиционных споров, «Проект устава» (A/CN.9/WG.III/WP.239)). В ходе межсессионного совещания были организованы презентации приглашённых экспертов, а также круглые столы для неформального обсуждения поднятых вопросов делегатами государств – членов Рабочей группы III.

Выступая перед делегатами, приглашённые эксперты, среди которых были видные учёные и практики (Йост Паувелин, Петер ван ден Боше, Тереза Ченг и другие), представили свои взгляды на цели создания апелляционного механизма и его влияние на систему УСИГ. Было отмечено, что реформа призвана способствовать правильности, согласованности, последовательности и предсказуемости арбитражных решений. Существующий механизм отмены решений недостаточен, так как направлен на обеспечение целостности разбирательства, но не решает задачи обеспечения правильности и последовательности решений. 

Отмечалось, что в существующей системе трибуналы могут принимать противоречивые решения, что может сподвигнуть государства вернуться к разрешению споров в национальных судах. С другой стороны, не все случаи непоследовательности представляют собой проблему, так как система УСИГ отличается разнообразием источников и применимых правил. Речь идёт лишь о случаях, когда одно и то же правило толкуется трибуналами по-разному в отсутствие обоснованной причины.

На примере Апелляционного органа ВТО можно проследить то, при каких условиях апелляционный механизм может помочь достижению целей реформы. В частности, экспертами было предложено сузить основания апелляции, ввести промежуточный обзор решений апелляции (по примеру сложившийся в ВТО практики промежуточного обзора (interim review) докладов третейских групп, поощрять внутренние обсуждения между коллегиями судей апелляционной инстанции, а также принятие решений консенсусом судей и особые мнения, в том числе анонимные. Также для целей достижения последовательности практики можно создать базу решений апелляционного механизма, которые будут ориентиром для трибуналов первой инстанции.

В завершение первой части экспертной дискуссии было отмечено, что апелляция — лишь часть реформы и должна встраиваться в существующую систему УСИГ. В частности, перед реформой стоит задача исправить ряд недостатков, но не создать новую систему.

В ходе следующей сессии эксперты обсудили влияние апелляционного механизма на разбирательство в первой инстанции и арбитражное решение, а также на другие разбирательства. В частности, было отмечено, что в отличие от отмены рассмотрение решения в апелляции может привести к изменению выводов решения. Соответственно, необходимо чётко определить полномочия апелляционной инстанции в ситуации, если установлена ошибка, — может ли она самостоятельно провести анализ дела для устранения ошибки или ей необходимо вернуть дело на рассмотрение трибуналу первой инстанции? По мнению экспертов, апелляционный механизм следует наделить правом самостоятельно устранить ошибку на основании материалов дела в целях эффективности процесса и минимизации издержек. Однако в некоторых случаях целесообразно вернуть решение трибуналу первой инстанции с соответствующими инструкциями.  Также могут быть ситуации, при которых ошибка является настолько существенной (например, отсутствие независимости и беспристрастности арбитров), что апелляция не может ни самостоятельно её устранить, ни вернуть дело трибуналу первой инстанции. В таком случае решением является подача иска на новое рассмотрение (по примеру правила 74 Арбитражных правил МЦУИС).

В этом ключе один из экспертов предложил заложить условия, при которых осуществляется возврат дела трибуналу первой инстанции (например, отсутствие фактов, достаточных для устранения ошибки судьями апелляции, возникновение новых правовых вопросов). Отмечалось также, что стоит предусмотреть дискрецию апелляционной инстанции, а не её обязанность, по возврату дела.

В ходе дискуссии эксперты подняли вопрос о том, должна ли апелляция заменить механизм отмены решений или сосуществовать с ним. Наличие и отмены, и апелляции усилит фрагментированность системы УСИГ. В то же время пока неясно, будут ли восприняты в качестве оснований для апелляции все ошибки, которые дают основание для отмены решений (к примеру, противоречие публичному порядку). Если нет, то государствам может быть сложно согласиться с возможностью замены отмены решений апелляцией.

В рамках состоявшихся затем круглых столов делегаты государств-участников обсудили с участием наблюдателей вопросы, поднятые в презентациях экспертов и в Проекте устава. Дискуссия началась с моделей будущего апелляционного механизма (ad hoc или постоянный механизм). Делегаты отметили плюсы и минусы каждой из моделей. Так, в сравнении с постоянным механизмом апелляция ad hoc не приведёт к сопоставимому уровню последовательности практики и более сложна в обеспечении своего функционирования. Некоторые делегаты также отметили, что правильность решений может быть обеспечена и в ad hoc модели. В ходе дискуссии был предложен гибридный вариант функционирования апелляционного механизма, который включает судей, работающих на постоянной основе, и судей, назначаемых ad hoc (из списка). В итоге председатель предложил делегатам обдумать к следующей сессии Рабочей группы ключевые компоненты построения апелляционного механизма.

Делегаты уделили внимание также основаниям для апелляции. На данный момент к их числу относятся ошибки в праве и фактах, а также некоторые основания, позаимствованные из традиционных оснований отмены решений. Ряд делегаций подвергли критике предложенный перечень ошибок. Они подчеркнули, что некоторые ошибки могут подпадать сразу под несколько оснований с разным стандартом оценки (например, явное превышение полномочий и ошибка в праве). Они также отметили, что часть оснований не являются подходящими для апелляции в системе УСИГ (например, публичный порядок).

Присоединившись к дискуссии, эксперт Центра обратила внимание на то, что следует тщательно проработать вопрос о включении существующих оснований для отмены решений в перечень оснований для апелляции. Институт отмены принципиально отличается от апелляции. При использовании оснований апелляции, аналогичных основаниям отмены, апелляционный судебный орган может быть склонен опираться на практику трибуналов, имевших ограниченный мандат на рассмотрение узкого спектра ошибок. В этой связи при переносе оснований следует заложить условия, при которых апелляционный механизм будет осторожен в обосновании своих выводов практикой отмены.

Делегаты также обсудили, какое значение решения апелляционной инстанции будут иметь для лиц, не участвующих в конкретном споре (например, для другой стороны инвестиционного договора или для сторон инвестиционного договора с формулировками, идентичными договору, по которому было вынесено решение апелляции). Ряд делегаций подчеркнули важность учёта судьями апелляции при рассмотрении спора совместных заявлений сторон инвестиционного договора о толковании положений такого договора. Также некоторые делегаты отметили, что стороны устава апелляционного механизма могут быть заинтересованы в толковании положений устава и судебной практике по толкованию схожих положений инвестиционных договоров. Таким государствам (не участвующим в споре) тоже следует иметь возможность подавать заявления (например, amicus curiae). При этом необходимо проработать механизм подачи таких заявлений и, в частности то, как они соотносятся с конфиденциальным характером разбирательств.

Вопросы апелляционного механизма, поднятые на межсессионном совещании, будут рассмотрены на предстоящей сессии Рабочей группы III в январе 2025 года. Центр продолжает активно следить за развитием работы в рамках Рабочей группы и участвовать в обсуждениях в качестве наблюдателя.