Очередной раунд обсуждений реформы УСИГ завершился на 51-й сессии Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ

7–11 апреля 2025 года Центр международных и сравнительно-правовых исследований в качестве наблюдателя принял участие во второй части 51-й сессии Рабочей группы III Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ): Реформирование системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). Центр представляла исследователь по международному публичному праву Екатерина Петренко.

Читайте на нашем сайте о ходе обсуждений в рамках Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ:

• на 8-м межсессионном совещании Рабочей группы
• на 49-й сессии Рабочей группы
• на 47-й сессии Рабочей группы
• на 46-й сессии Рабочей группы
• на 44-й сессии Рабочей группы
• на 38-й сессии Рабочей группы
• на 50-й сессии Рабочей группы

Апелляционный судебный орган

Одним из важных направлений работы Рабочей группы по реформированию системы УСИГ является создание апелляционного механизма. В основе его разработки лежат опасения, что существующая система УСИГ не обеспечивает в должной мере правильность и достаточные согласованность, последовательность и предсказуемость арбитражных решений. На данный момент арбитражное решение является окончательным, в силу чего ошибочные выводы арбитров не могут быть пересмотрены по существу. Сторона может обратиться за отменой решения в национальный суд или в комитет по отмене МЦУИС по ограниченному перечню оснований (например, связанных с ведением разбирательства или формированием состава арбитража). Механизм отмены направлен на обеспечение целостности разбирательства, а не правильности и последовательности решений по праву и фактам, что, в свою очередь, может обеспечиваться с помощью апелляции.

Обсуждение задач и конкретных положений об устройстве апелляционного механизма идёт с 2017 года. Сейчас Рабочая группа посвятила внимание процедурам апелляционного органа (проекты статей 27–33). Согласованию конкретных формулировок статей часто препятствовало то, что основополагающие вопросы об апелляционном органе все ещё не решены (например, как апелляция должна встраиваться в существующую систему УСИГ, какой объём юрисдикции будет у апелляционного органа и как он будет создан — как отдельно стоящий орган или часть инвестиционного суда). В силу этого со стороны некоторых делегаций вновь звучали осторожные сомнения в целесообразности внедрения института апелляции. Было отмечено, что для продолжения работы необходимо решить эти вопросы, что планируется сделать на следующей сессии Рабочей группы в сентябре 2025 года.

Ранее, на 38-й, 40-й и 44-й сессиях, Рабочая группа уже рассматривала, какие решения могут быть оспорены в апелляции и по каким основаниям. Сейчас при обсуждении объёма апелляционного обжалования (проект статьи 27) Рабочая группа поддержала апелляцию окончательных решений — о наличии или отсутствии юрисдикции, а также по существу спора. Нерешённым остался вопрос о включении в объём апелляции решений о наложении обеспечительных/временных мер: звучали позиции как в поддержку, так и против апелляции таких видов решений. Основное опасение было связано с тем, что такие меры не являются окончательными, то есть они могут быть отменены или изменены самим трибуналом первой инстанции и без обращения к апелляции. В итоге обсуждение целесообразности включения таких решений в объём апелляции будет продолжено на одной из предстоящих сессий.

Условия апелляционного обжалования (проект статьи 28) в текущей редакции предполагают, что для обжалования решения сторона должна отказаться от права инициировать иные параллельные процедуры — аннулирования, отмены, признания или приведения решения в исполнение. Рабочей группе было предложено обсудить, должна ли сторона отказаться от таких процедур в целом или только на время апелляционного обжалования. Представляется, что в этой статье сделана попытка распространить отказ на разные по своему содержанию процедуры. На это обратили внимание и члены Рабочей группы, сказав, что влияние апелляции на процедуру признания и приведение в исполнение следует рассматривать отдельно от процедуры отмены, и обсуждение этого вопроса будет продолжено. Основной фокус дискуссии заключался в том, должна ли сторона отказаться от права инициировать процедуры аннулирования или отмены решения, а именно должна ли апелляция быть единственным доступным средством для оспаривания решений или сосуществовать с иными, уже существующими в системе, средствами (в частности, режимом отмены решений в национальных судах и комитетах по отмене МЦУИС). Этот вопрос является одним из основополагающих для построения апелляционного органа и не раз возникал в ходе прошлых обсуждений Рабочей группы. Планируется, что необходимые договорённости будут достигнуты на сессии в сентябре этого года.

В ходе обсуждения непосредственно текста рассматриваемой статьи представитель ЦМСПИ обратила внимание на целесообразность определения формы отказа от права инициировать процедуры аннулирования, отмены, признания или приведения в исполнение решения. Она также обратила внимание на то, что рассматриваемое положение требует от стороны отказаться от права инициировать иные процедуры, а другое положение (проект статьи 31) — позволяет сторонам ходатайствовать о приостановлении этих же процедур в судебном органе первой инстанции. Это может создать путаницу в уставе относительно того, что именно подразумевается под отказом и как это соотносится с иной процессуальной возможностью приостановления.

По мнению членов Рабочей группы, перечень оснований апелляционного обжалования (проект статьи 29) будет зависеть от решения Рабочей группой вопроса о характере апелляции — в частности, будет ли она рассматриваться как исключительное средство защиты прав сторон. Текущая редакция проекта статьи предполагает полную замену процедуры отмены решений апелляцией и поэтому содержит как основания, свойственные апелляции (различные виды ошибок в праве и фактах), так и основания, свойственные отмене решений по Конвенции МЦУИС и отказу в признании и приведении в исполнение по Нью-Йоркской конвенции.

В отношении конкретных оснований Рабочая группа решила предусмотреть обжалование решений на основании любой ошибки в толковании и применении права. Было поддержано установление более высокого порога для обжалования ошибок в оценке фактов.

Также члены Рабочей группы выразили необходимость упростить и оценить применимость предложенных оснований апелляции для разбирательств в рамках системы УСИГ, которые были заимствованы из оснований для отмены решений по Конвенции МЦУИС и отказа в признании и приведении в исполнение по Нью-Йоркской конвенции. В итоге был определён следующий перечень оснований:

1. отсутствие независимости и беспристрастности члена судебного органа первой инстанции, а также ненадлежащее формирование такого органа;
2. вынесение решения, выходящего за рамки искового требования;
3. наличие серьёзного отступления от какого-либо основополагающего процессуального правила; и
4. отсутствие обоснования выводов состава арбитража, изложенных в решении (если стороны не договорились об ином).

Новые редакции указанных положений будут рассмотрены Рабочей группой на предстоящих сессиях.

Работа над проектом устава постоянного механизма с положениями об апелляции продвигается медленнее, чем планировалось, и необходимые решения для финализации устава всё ещё не согласованы. Рабочая группа вышла за пределы сроков своего изначально принятого графика, по которому планировалось завершить разработку всех элементов реформы в 2025 году. Вопрос о необходимости дополнительных ресурсов и времени уже не раз звучал на сессиях, и в ходе 50-й сессии Рабочая группа приняла решение рекомендовать Комиссии запросить дополнительные ресурсы на продолжение её работы. В условиях бюджетного кризиса ООН есть запрос на повышение эффективности и ускорение проводимых обсуждений.

Проекты положений по процессуальным и сквозным вопросам

Другим большим направлением работы является процессуальная реформа механизма УСИГ. С помощью разрабатываемых проектов положений можно, в качестве одной из опций, дополнить Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и тем самым поспособствовать его гармонизации с иными процессуальными правилами, включая Арбитражный регламент МЦУИС 2022 года. В свою очередь, это может повысить эффективность разбирательств и правовую определённость для сторон спора. Государства также смогут использовать разрабатываемые положения (в качестве модельных положений) при заключении новых инвестиционных договоров или внесении изменений в существующие. В частности, государства могут провести модернизацию договоров старого поколения, и включение некоторых проектов положений может предоставить им дополнительные возможности для защиты их интересов (например, положения о праве подать встречный иск и праве на регулирование и проч.).

На 51-й сессии была рассмотрена часть положений, которые, как планируется, могут быть использованы для внесения изменений в существующие инвестиционные договоры:

• обращение к внутренним средствам правовой защиты (проект положения 14);
• отказ от права возбуждать разбирательство по урегулированию спора (проект положения 15);
• срок исковой давности (проект положения 16);
• лишение инвестора льгот инвестиционного соглашения (проект положения 17);
• иски акционеров (проект положения 18);
• право на регулирование (проект положения 19).

Если эти проекты положений будут включаться в существующие инвестиционные договоры, то необходимо определить, как тот или иной проект положения будет соотноситься с уже имеющимися в договоре положениями, если они имеют один и тот же предмет: например, положение о поощрении обращения к внутренним средствам правовой защиты до обращения в арбитраж (проект положения 14) с положением договора об исчерпании таких средств. Ряд делегатов говорили о том, что рассматриваемые проекты положений не должны противоречить положениям их инвестиционных договоров и предложили рассмотреть варианты устранения возможных противоречий. Рабочей группе ещё предстоит решить, как предупредить коллизию действующих и новых норм.

В отношении внутренних средств правовой защиты (проект положения 14) ранее Рабочая группа решила, что стоит лишь поощрять инвестора обращаться к таким средствам (например, обращению в национальный суд или компетентный орган), а не налагать на него обязанность по обращению или исчерпанию таких средств до подачи иска в арбитраж. На данной сессии было решено, что обращение инвесторов к внутренним средствам защиты стоит поощрять через применение особых правил о сроке исковой давности (проект положения 16). Было предложено либо установить более длительный срок исковой давности для подачи требования в арбитраж или иной согласованный в инвестиционном соглашении форум, либо предусмотреть «обновление» срока исковой давности после завершения рассмотрения спора в национальном суде или компетентном органе (т. е. срок исковой давности начинает течь заново), либо приостановление срока исковой давности на период национальных процедур. Окончательный выбор будет сделан из этих трёх опций.

Рабочая группа также обсудила проект положения об отказе от права возбуждать любое другое судебное разбирательство по урегулированию спора, если инвестор предъявляет иск к государству в орган по разрешению спора (проект положения 15). Было решено уточнить, какие лица подпадают под понятие «инвестор» в тексте рассматриваемого проекта положения, чтобы предотвратить возможные параллельные процедуры, в связи с чем включить в объём этого понятия аффилированных с инвестором лиц, им контролируемых.

Оживлённую дискуссию вызвал проект положения о лишении инвестора льгот инвестиционного соглашения (проект положения 17). В нём предлагается закрепить два набора оснований для лишения льгот: «классический» (пункт 1), свойственный существующей договорной практике, и «новый» (пункт 2) — ситуации, когда финансирование третьей стороной получено способом, несовместимым с проектом положения 12, регулирующим финансирование арбитража третьей стороной, инвестиции были сделаны в нарушение национальных законов и правил, являются следствием или сделаны в результате коррупции, мошенничества или обмана или когда предъявление иска будет представлять собой неправомерное использование инвестиционного соглашения и его целей.

Консенсус о целесообразности сохранения пункта 2 достигнут не был: некоторые делегаты высказали опасение, что включение такого пункта существенно отходит от существующей договорной практики и обстоятельства, изложенные в данном пункте, на практике рассматриваются как вопросы юрисдикции трибунала и приемлемости требований. Несмотря на это, работа над пунктом 2 будет продолжена на предстоящих сессиях: даже если в итоге данный пункт не будет сохранён, по мнению Председателя Рабочей группы, принятие положения о лишении льгот в какой-либо редакции и включение его в существующие договоры уже будет значительной частью реформы системы УСИГ.

Представитель ЦМСПИ подчеркнула важность закрепления момента, когда государство должно уведомить инвестора о лишении льгот. Момент для уведомления прямо зависит от основания: если лишение льгот на основаниях, указанных в пункте 1 проекта положения, потенциально может быть осуществлено по классической модели — то есть с уведомлением до возникновения спора — то для оснований, указанных в пункте 2, такой подход представляется затруднительным. В частности, на практике могут возникнуть ситуации, когда инвестор получает финансирование от третьей стороны способом, несовместимым с проектом положения 12, однако государство не сможет выявить это нарушение до момента возникновения спора. Точно так же вопросы нарушения законов или коррупции часто становятся очевидными только после того, как дело уже передано на рассмотрение. Члены Рабочей группы поддержали включение в текст момента об уведомлении о лишении льгот и подчеркнули, что уведомление стоит делать после подачи иска (в ходе спора). Новая редакция этого проекта положения станет предметом рассмотрения членов Рабочей группы на одной из предстоящих сессий.

Ряд делегатов выразили беспокойство, что положение об исках акционеров (проект положения 18) в текущей редакции не предоставляет достаточную защиту инвесторам, так как акционер может подать иск от своего имени только в случае прямых убытков или ущерба (пункт 1). В то же время на практике объём требований, которые могут быть заявлены инвестором, шире. Они могут касаться, например, уменьшения стоимости пакета акций или выплат дивидендов. Однако другие делегаты поддержали текущую редакцию проекта положения, так как оно способно исключить множественность процедур и двойное взыскание. После оживлённой дискуссии Рабочая группа решила продолжить обсуждение на основе текущей редакции проекта положения.

Было также решено уточнить пункт 2, который даёт акционеру возможность предъявить иск от имени предприятия, которым он владеет или управляет. В частности, будет уточнено, какие акционеры подпадают под действие данного пункта (мажоритарные, миноритарные), и с этой целью было решено отразить, какой процент владения или контроля необходим для подачи иска.

Рабочая группа также подчеркнула, что государство имеет неотъемлемое право на регулирование (проект положения 19), которое, являясь отражением суверенитета, закреплено в международном обычном праве. Вновь были высказаны сомнения в том, что работа над данным положением входит в мандат Рабочей группы, и в результате было решено продолжить работу только с двумя вариантами положения о праве на регулирование (опции 2 и 3). В них было принято решение отразить больший баланс между интересами государств и инвесторов, чтобы, в частности, не допустить злоупотреблений правом на регулирование — когда оно используется государством для прикрытия нарушений инвестиционного соглашения.

Широкий перечень общественных целей, закреплённый в опциях 2 и 3, в целом получил поддержку. Однако ряд делегатов высказали сомнения о том, что стоит упоминать среди таких целей принятие мер для соблюдения конкретных международных договоров — Парижского соглашения и Рамочной конвенции ООН об изменении климата, защиты существенных интересов безопасности, прав человека и поощрения и защиты культурного разнообразия. В результате Рабочая группа решила исключить из текста конкретные международные договоры, а также уточнить, что понимается под существенными интересами безопасности.

В рамках опции 2 делегаты также в целом поддержали то, что трибунал должен оказывать некий уровень «почтения» (deference) действиям государства, принимаемым для защиты общественно значимой цели. При этом мнения разошлись о том, должен ли это быть «высокий уровень почтения» (high level of deference), как в текущей редакции положения, или иной стандарт. Секретариату было дано поручение представить новый вариант положения с учётом высказанных позиций.

Уже после 50-й сессии Рабочей группы в январе этого года стало ясно, что рассмотрение проекта устава постоянного механизма и проектов положений не будет завершено до заседания Комиссии летом 2025 года. При этом планируется, что на Комиссии будет представлен отчёт о достигнутом прогрессе за этот год, а также запрос о выделении дополнительных ресурсов на продолжение работы.

Наряду с проектами устава и положений о процессуальных и сквозных вопросах на рассмотрении Рабочей группы находится также другой ключевой документ — проект многостороннего документа по реформированию системы УСИГ, который должен свести воедино различные элементы реформы, которые разрабатывались в Рабочей группе в последние годы. Проект многостороннего документа составлен по модели рамочной конвенции с протоколами, посвящёнными отдельным элементам реформы (включая проект устава и проекты положений по процессуальным и сквозным вопросам). По задумке разработчиков, помимо собственно участия в согласованных новых механизмах УСИГ, многосторонний документ должен также дать участникам возможность единовременно внести изменения в многочисленные двусторонние международные договоры о защите инвестиций (Центр ранее направлял в Рабочую группу письменные комментарии к проекту). Проект многостороннего документа будет рассматриваться на предстоящих сессиях Рабочей группы.

Кроме того, участники Лаборатории по инвестиционному праву и арбитражу этого и прошлого наборов рассматривали темы повестки заседаний Рабочей группы III и изучали механизмы их работы (например, о лишении льгот и праве на регулирование, а также отдельные аспекты апелляционного механизма, здесь и здесь).